劳动合同法草案切实保护劳动者权益
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2007年1月9日 工人日报
相关背景
上月底，十届全国人大常委会第二十五次会议在京举行。关系亿万劳动者切身利益的劳动合同法草案进行了二审。
这也是该部法律草案向全社会公开征求意见并修改完善后的首次“亮相”。积极回应各方面对该草案提出的19万件百姓立法意见，成为新草案最鲜明的特点。此次提交审议的草案稿做了多处修改，主要包括试用期期限、劳动报酬不得低于当地最低工资标准、经济性裁员制度、无固定期限合同的签订和解除、集体劳动合同纳入本法等方面。
针对这些修改内容，记者专门采访了中国人民大学法学院教授、劳动法社会保障法研究所所长黎建飞。
试用期期限取决于劳动合同期限长短
记者：黎教授，全国人大常委会在2006年3月向社会全文公布劳动合同法草案征求意见后，很多劳动者对试用期问题表示了极大关注。这次二审的劳动合同法草案规定：劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过6个月。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
另外，该草案还规定劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80％。在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
针对该草案的这些规定，您怎么看？
黎建飞：对试用期非常有必要进行限制。我国《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”而这次的草案规定了使用期最长不能超过6个月，同时还细化规定了几个期间段，这样就更加有可操作性。
我国《劳动法》规定，在试用期期间，劳动关系的双方都可以解除劳动关系。对于双方来说，这似乎都是一个很方便的规定。但是，在实践中，试用期的规定却在事实上更加方便了用人单位一方。因为试用期解除劳动合同，不适用补偿金的规定、无须事前通知劳动者，某些用人单位就利用这一规定，规避对劳动者的责任。甚至有用人单位与劳动者只签6个月的劳动合同，让劳动者总处于“试用期”，严重损害了劳动者的权益。
这次二审草案中的规定，严格限制了试用期的期限，同时还限定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这从根本上杜绝了用人单位重复约定试用期的不良现象的发生。同时，这些规定让试用期成为劳动合同的一个部分，成为真正意义上的试用期，从而有利于进一步保护劳动者的权益。草案还规定，“在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。这与现行《劳动法》规定的“在试用期间被证明不符合录用条件的用人单位可以解除劳动合同”相比，将证明责任加在了用人单位的身上，进一步限定了用人单位解除劳动合同的条件，有利于防止用人单位滥用试用期。
值得注意的是，这次草案规定：劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80％。这一内容反映出立法者的良好愿望，意图解决目前实践中存在的大量劳动者在试用期工资得不到保障的现象。但这一规定还有值得商榷之处。根据“同工同酬”原则，在同一岗位工作应该获得相同报酬。而目前很多工作都属于标准化操作，不需要试用，劳动者一上手就可以工作。如果直接在法律上明确规定试用期与非试用期的工资不同，反而有可能让某些单位利用这一规定来损害劳动者权益。
法律鼓励用人单位签无固定期限合同
记者：为了解决劳动合同短期化的问题，二审草案在原审草案基础上有针对性地作出规定：鼓励签订无固定期限劳动合同，规定了三种情形，劳动者提出续签劳动合同的，用人单位应当签无固定期限劳动合同。
同时规定，用人单位违反规定不签无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，应当按照规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
这样的规定，对于劳动者有什么好处？
黎建飞：为了保护劳动者，我国《劳动法》第二十条规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
但是，实践中却出现了与立法目的相反的现象。不少用人单位为了规避与劳动者签无固定期限劳动合同的规定，往往是快到10年的时候，就不再与劳动者签合同。“10年”反而成了劳动者丢工作的一个槛。
二审草案中的规定，赋予了劳动者在三种情况下有单方决定与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，即“续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的；连续签订两次固定期限劳动合同后续签的”。与《劳动法》“当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”的规定相比，只要满足三种情况，签订无固定期限劳动合同不在需要用人单位的同意。这样，能够防止劳动者想签订无固定期限劳动合同时，因为用人单位不同意而不能签的情况产生。从而防止《劳动法》第二十条的规定落空的情况产生。
不订书面合同用人单位赔双倍工资
记者：原草案规定：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
二审草案作出修改：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。
对于这样的变化，您是怎么看的？
黎建飞：原草案的规定比现在的规定对于用人单位来说责任更重。应该说，两相比较，目前的这一规定是用人单位更愿意接受的。因为在原草案的规定下，用人单位如果不与劳动者签劳动合同，劳动者有签订无固定期限劳动合同的选择权；而目前的规定，劳动者仅能获得应得报酬两倍的工资。
经济性裁员受到严格限制
记者：对于裁员问题，原草案规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员五十人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致……”
二审草案修改为：“有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：依照破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；因防治污染搬迁的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”
两相比较，裁员人数从“五十”变为“二十”，并且还限制了可以裁员的几种条件。这样的规定有些什么作用？
黎建飞：二审草案的规定将原来的“五十人”调整为“二十人”，进一步限制了用人单位的大规模裁员行为。经济性裁员涉及众多劳动者，为防止用人单位随意进行经济性裁员，法律应该对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序设计上与《劳动法》的规定相一致。
解除劳动关系对于劳动者来说，是非常重大的不利变化。因此，这次草案的规定也是对劳动者进行保护的一个具体体现。同时，这一规定也体现出法律对规模性裁员的限制严格于单个解除劳动合同的立法倾向。
“用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况”这一规定非常值得肯定。立法者考虑到了被解除劳动关系的是有感情的人，他们需要对“裁员”这一事实有个思想准备，也需要找新工作的时间。作出这样的规定，有利于劳动者应对失业的变化。
当然，草案还可以在此基础上增加规定一个累计性条款，规定用人单位在某一时期内连续解除一定数量的劳动合同，也视同经济性裁员，也应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告。这样，可以进一步防止某些用人单位规避法律的规定，进而损害劳动者权益。
工会可就集体合同争议做原告
记者：不少人认为，集体合同对于保护劳动者的合法权益具有重要作用，建议立法机关在劳动合同法中设专章或专节作出规定。二审劳动合同法草案接受了这一建议，对集体合同设专节作出规定。
集体合同对于保护劳动者权益有何重要意义，二审草案中的规定会给劳动者权益保护带来怎样的变化？
黎建飞：原草案规定，“工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。”目前的二审草案则作出了几个修改：
首先，规定企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；尚未建立工会的用人单位，由劳动者推举的代表与用人单位签订。
其次，规定在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会组织与企业方面代表订立行业性集体合同，行业性集体合同对当地全行业的用人单位和劳动者具有约束力。
因为上述行业具有分散性，但却有很强的行业性。以餐馆为例，虽然餐馆有大有小，使用的劳动者有多有少，但无论如何，餐馆的工作都大致相同。如果一个餐馆仅有十多名员工，让员工与餐馆签集体合同，往往行不通，但通过工会组织与企业代表签行业性集体合同则可操作性很强，且具有简便易行的特点。在工会与企业代表签行业性集体合同后，所有的餐馆，不论有5个员工或是50个员工，都可以直接依照集体合同执行。这样，就解决了小企业签订集体合同难的问题。
与此同时，二审劳动合同法草案还规定：“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、工资调整机制等专项集体合同。”这样，就将实践中最困难也是与劳动者权益最密切相关的两个问题纳入到集体合同的调整范围中。
在劳动力供大于求的背景下，单个的劳动者，往往难以甚至不敢与用人单位就工资的增长和安全卫生条件的改善进行谈判。通过集体合同的谈判，通过专项集体合同专门就工资增长和劳动安全卫生进行约定，劳动者更加容易获得合理诉求的满足。
另外，二审劳动法草案还规定：“集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准应当高于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的标准。”这样就对劳动者的劳动报酬权形成了多重保护，还同时保证了即使劳动者个人谈判能力弱也能获得高于集体合同标准的报酬。
最后，值得关注的是，草案规定“是用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼”。这样就赋予了工会作为原告的资格。在用人单位不履行集体合同侵犯劳动者权益的情况下，工会可以以原告的身份起诉用人单位。劳动者与用人单位对簿公堂，往往势单力孤，而工会来承担这一工作更加有优势。这样，对保护劳动者权益有积极意义。
劳务派遣单位应成为真正的用人单位
记者：劳务派遣是在劳动合同法制定过程中争议较大的一个问题。这次二审草案，立法机关对这一制度也做出了较大的调整。您能否给我们介绍一下，主要有哪些变化？您对劳务派遣持什么态度？
黎建飞：原草案规定，以劳动力派遣形式用工的用人单位，应当在指定银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于五千元为标准存入备用金。劳动者被派遣到接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。
这次新草案对劳务派遣的修改比较大，取消了备用金的规定。同时，还明确规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。这样就从法律上把派遣单位认定为用人单位，以防止劳动者被派遣出去却无用人单位接收时无人对其负责的情况发生。
另外，新草案还明确“禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者”，从法律上杜绝了目前存在的一些用人单位通过自己开劳务派遣公司对自己的员工进行劳务派遣，从而规避自身责任、损害劳动者权益现象的发生。
我认为，劳务派遣应该“缓行”。目前，我国的劳务派遣大都属于营业性劳动派遣，其共同点是劳动力的雇用与劳动力的使用相分离———与劳动者建立劳动关系的用人单位并不需要也不使用劳动者，实际需要并且实际使用劳动者的用人单位却并不与劳动者建立劳动关系。通俗地讲，就会出现“有劳动无关系，有关系无劳动”的反常现象。
另外，劳务派遣大都是以营利为目的的。他们的利润或者直接由劳动者支付自身的管理费用，或者由实际的用人单位支付受派遣劳动者的管理费用。不管是哪一种运作模式，在资金链上都是从用工企业流向派遣机构。同理，无论哪种方式都表现为用工环节的增加。这额外增加的成本由实际的用人单位来“埋单”，必然是以其更可观的收益或者更大风险的转移为代价的。
派遣劳动之所以受到实际用人单位的青睐，共性的理由包括：降低劳动成本，有效地规避劳动法与用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本（即先使用派遣劳动者，如符合要求则在派遣期满后再自行与劳动者本人签订劳动合同）。这些理由本身就是转移了本应由用人单位承担的劳动风险，规避了本应由用人单位对劳动者承担的法定义务。因此，出于对劳动者权益维护的考虑，我认为劳务派遣应该“缓行”。
（责任编辑：屈晓蓉）
